Publico 4

Pedro se encuentra inconforme con la decisión adoptada en primera instancia por elJuzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá en la acción de tutela que presentósolicitando la aprobación de unos medicamentos por parte de la EPS, al considerar quese le estaba vulnerando su derecho a la salud. Como él no tiene mayores conocimientosdel tema se acerca a usted con la finalidad de consultarle que podría hacer para que eljuez cambie de opinión. Al respecto usted le asesora lo siguiente: La acción de tutela es un proceso constitucional célere y sumario por tanto no existerecurso alguno para discutir la sentencia de primera instancia, salvo que la CorteConstitucional la seleccione en revisión. Para discutir la sentencia de primera instancia debe presentar un recurso dereposición y en subsidio de apelación, para que los jueces puedan reevaluar lapostura y los argumentos. Debe presentar solicitud de revisión ante la Corte Constitucional para que sea estaquien defina si efectivamente existe vulneración de derechos. Debe presentar impugnación contra el fallo de primera instancia para que el superior confirme, revoque o modifique la decisión tomada en el primer fallo.

A partir de la creación y el aumento de los tribunales constitucionales en el mundo, ha surgido la discusión entre el activismo y el garantismo jurídico para apoyar o infirmar la actuación modificadora y renovadora del ordenamiento jurídico interno que estos han emprendido a través de su jurisprudencia. La discusión entre activistas y garantistas tiene como eje central: La violación al principio de publicidad de las sentencias, pues los tribunales constitucionales aplicando el consecuencialismo jurídico no publican la sentencia en su totalidad sino dan a conocer solo la parte resolutiva de sus decisiones. El principio de legalidad, en razón a que desconocen por completo el fundamento teleológico del sistema del civil law. La seguridad jurídica y la justicia, pues los activistas consideran que las normas no resuelven completamente todos los problemas jurídicos y que muchas son injustas, mientras que los garantistas esgrimen que la norma jurídica y su aplicación garantiza la seguridad jurídica. La existencia del congreso y su importancia como órgano encargado de la función legislativa.

El derecho inglés como creador del sistema del common law a diferencia de los países pertenecientes al civil law no fundamenta sus fuentes en el principio de legalidad, de ahí que los juristas deban en su ejercicio profesional hallar las reglas de derecho que crean los jueces en la resolución de casos particulares y concretos. En ese orden de ideas, la fuente principal del derecho inglés: Son los actos del parlamento (Acts of Parliement), en razón a que de ellos el juez deriva la solución a casos concretos. Son los case law, pues ahí por medio del stare decisis se plasman las reglas de derecho que se deben seguir en la resolución de casos posteriores. Es la doctrina (libros antiguos) pues en ella se recoge en forma sistemática el pronunciamiento de los jueces y las reglas de derecho creadas. Es la jurisprudencia, pues ahí por medio del stare decisis se plasman las reglas de derecho que se deben seguir en la resolución de casos precedentes.

Del civil law podría decirse que su característica es el principio de legalidad y su fuerte dependencia en normas escritas. El sistema jurídico colombiano se identifica con el civil law y el reflejo de esto puede ubicarse en: El preámbulo de la Constitución, al establecerse que solo a través de un orden jurídico se puede lograr la convivencia, la justicia, la libertad y la paz. Las finalidades esenciales del Estado, pues solo por medio de un orden justo se logra el respecto de la vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos de las personas. Las funciones de la Corte Constitucional, al otorgársele la función de guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución. Las funciones de los jueces, al tener que resolver sus casos con normas jurídicas y en caso de no poderlo hacer con ellas, luego si usar otros criterios auxiliares.

En Colombia la jurisprudencia grosso modo se le considera un criterio auxiliar para los jueces, no obstante, la Corte Constitucional a través de su activismo ha logrado establecer que si bien la jurisprudencia es criterio auxiliar tiene partes y una de ellas deja de ser auxiliar y se convierte el principal. Así, la Corte Constitucional colombiana ha establecido que: La obiter dicta junto con la ratio decidendi son fuente principal, pues es allí donde el juez plasma las razones de su decisión. La única parte vinculante de la sentencia es el decisum, pues es la parte resolutoria y es vinculante para las partes en litigio exclusivamente si se trata de sentencias tipo T o para todos (erga omnes) si se trata de sentencias tipo C. La ratio decidendi pasa a ser fuente principal, pues son las sub-reglas de derecho que crea el juez para completar las normas constitucionales que por su naturaleza son de textura abierta. La ratio decidendi no tiene fuerza vinculante, ya que en ella se plasman los argumentos que utiliza el juez para esquematizar el fallo y poder luego crear subreglas de derecho.

De EEUU es válido aseverar que es un sistema del common law peculiar, pues al serun Estado Federal, le permite a sus Estados Federados auto-regular las relaciones sociales de su territorio a través de normatividad propia, al punto de alterar originariamente las fuentes del derecho inglés, pues como fuente principal también se encuentra la ley. Coexistir en el derecho de los Estados Federados el common law y el civil law. Mezclar instituciones propias del derecho inglés dentro de su sistema jurídico y del civil law, tal como el trust. Encontrar en el derecho estadounidense marcadas referencias del civil law a pesar de pertenecer al common law. Haber transformado el civil law gracias a una trasposición jurídica del derecho inglés.

Con base en el análisis dinámico de la jurisprudencia, es importante para iniciar una línea jurisprudencial determinar el problema jurídico. No obstante, se trata de un problema jurídico cualificado ya que: Debe contener dentro de su contenido el análisis de derechos y debe plantearse en forma genérica ya que versará sobre normas de textura abierta. Al ser el punto de partida de la línea debe ser lo más concreto, particular y definido posible, pues debe plantearse en él técnicamente una pregunta de investigación para el analista jurisprudencial. Debe hacerse sobre derechos fundamentales exclusivamente, pues las líneas jurisprudenciales son una práctica exclusiva para analizar la jurisprudencia de tribunales constitucionales. Es importante formularlo sobre aspectos de controversia actual con el fin de determinar el balance constitucional existente sobre el mismo.

El punto arquimédico de apoyo (PAA) según López Medina es la piedra angular para iniciar el proceso de ingeniería inversa en una línea jurisprudencial. Por esta razón, el PAA tiene las siguientes características: Ser la providencia judicial más reciente y que tenga una relación con los elementos fácticos del problema jurídico. Ser la providencia judicial más antigua que haya proferido el tribunal de análisis sobre el problema jurídico planteado y las hipótesis propuestas para el mismo. Ser la providencia judicial más reciente que sobre el problema jurídico se haya proferido y contener marcados aspectos filosóficos. Ser la providencia judicial que haya cambiado el precedente y determinado las nuevas posturas jurisprudenciales del tribunal de análisis.

“Para la CSJ (en 1894) existía una doble razón para criticar la institución de la doctrina legal: primero, la resistencia a aplicar la doctrina legal radicaba en que “congelaba” prematuramente la jurisprudencia; y segundo, la objeción a la aplicación de la doctrina legal en la relación vertical con los jueces de instancia radicaba en que obligaba a los inferiores a buscar la “regla general” explícitamente enunciada por la sentencia y no la ratio decidendi de la misma”. La doctrina legal la convertía directamente en un legislador negativo al darle fuerza de ley a aquello que se había determinado como doctrina legal. Alteraba el rol propio de la jurisprudencia, pues al ser una institución extremadamente rígida impedía su modificación futura y, además, no le permitía a los jueces inferiores determinar los argumentos y razones determinantes del fallo. A través de la doctrina legal se le otorgaban extremas facultades interpretativas al punto de convertir la jurisprudencia en fuente formal de derecho. Convertía al juez en un esclavo de la ratio decidendi al someterlo a su búsqueda permanente en la jurisprudencia.

La cosa juzgada y la seguridad jurídica son un unísono para el derecho procesal. Sin embargo, de acuerdo con la postura de la Corte Constitucional establecida a partir de la sentencia T-006/92, la seguridad jurídica debe entenderse como: Un efecto jurídico que se obtiene cuando en la actividad de los jueces se ha buscado la justicia, el orden justo y la materialización del Estado Social de Derecho protegiéndose derechos fundamentales. Un efecto jurídico que proviene de la actividad mecánica de los jueces que se limita a aplicar silogismos simples a través de los cuales subsume un hecho a una norma jurídica. Una consecuencia jurídica que nace da la cosa juzgada sin importar que en ella se hayan cometido errores judiciales. Un resultado que se logra después de hacer por los jueces un proceso simple de lógica jurídica en el que se vele en lo máximo por garantizar la justicia.

Sobre la doctrina constitucional (DC), en la sentencia C-083/95 se planteó una diferencia entre la DC con función integradora, la DC con función interpretativa y la jurisprudencia. La diferencia radica en: La DC con función interpretativa es fuente auxiliar de derecho y sirve de pauta interpretativa, mientras que la DC con función integradora suple la ley y es vinculante por esta razón; mientras que la jurisprudencia es tan solo criterio auxiliar tal cual como lo establece el Art. 230 CP. Tanto la DC con función interpretativa como la DC con función integradora son fuentes auxiliares mientras que la jurisprudencia debido al activismo de los tribunales constitucionales ha tomado carácter vinculante. La DC con función integradora unifica las interpretaciones que se dan sobre una materia y esto la hace criterio auxiliar, mientras que la DC con función interpretativa es vinculante por ser la interpretación autorizada que se realiza de la Constitución. La jurisprudencia tal cual como lo establece el Art. 230 CP es vinculante al igual que la DC con función integradora al suplir en casos concretos la inexistencia de disposiciones normativas, mientras que la DC con función interpretativa solo es un criterio auxiliar por ser una pauta interpretativa para el operador jurídico.

La aplicación de la lógica jurídica y del razonamiento judicial en la actividad de los jueces garantiza para los usuarios de la administración de justicia: Que la actividad judicial sea más profesional y se evidencie un trabajo científico en la misma. Que los fallos judiciales se puedan comprender de mejor manera y se genere con ello certeza en lo resuelto. Que se evite la subjetividad en los fallos judiciales, obligando a los jueces a ser completamente objetivos. Que se evite la arbitrariedad en los fallos judiciales y que los mismos sean motivados y razonados basados en la lógica.

El control de convencionalidad es el reflejo del activismo jurídico, de hecho, ha puesto en la discusión académica la intensa relación entre activistas y garantistas. No obstante, esta discusión tiene más relevancia porque: Pone de manifiesto que el derecho interno está supeditado al derecho internacional y que no es suficiente para las autoridades públicas someter sus actuaciones a la Constitución, sino que deben hacerlo también a las convenciones sobre derechos humanos. Se cambian las fuentes del derecho interno y se ratifica que los ordenamientos jurídicos deben darles un valor infra constitucional a los tratados sobre derechos humanos. Se hace evidente que la protección de los derechos humanos está supeditada al respecto exclusivo del principio de legalidad y que las normas jurídicas son la mejor herramienta para materializarlos. Corresponde a los jueces observar siempre la realidad de la sociedad y con ella resolver los problemas jurídicos sin tener en cuenta en todos los casos las normas jurídicas.

El derecho a la libertad de empresa es: Un derecho civil. Un derecho colectivo. Un derecho económico. Un derecho político.

El derecho al voto es un derecho: Civil. Colectivo. Económico. Político.

En la SU-016-20 se reconocieron los derechos de un animal, el oso chucho, un oso de anteojos que se encontraba en un zoológico colombiano (Corte constitucional, 2020). En este sentido los animales se protegen no sólo por su aporte ecosistémicos sino también como: Seres sintientes. Personas jurídicas. Personas naturales. Seres inanimados.

No sólo existen derechos individuales sino también colectivos, las comunidades indígenas son titulares de derechos y cualquier otra comunidad legalmente organizada. Estos derechos en principio se protegen de manera: Individual. Personal. Colectiva. Comunitaria.

Dentro de los derechos de las personas jurídicas no se encuentra: El derecho a la vida. El debido proceso. Igualdad. Habeas data.

Los derechos colectivos surgen fundamentalmente en el siglo: XVI. XIX. XX. XXI.

Los derechos colectivos se encuentran de los artículos 78 al 82 de la Constitución colombiana. Dentro de estos se halla: El derecho a la identidad cultural. El derecho al lenguaje. El derecho a la educación. El derecho al patrimonio público.

La Carta de la ONU garantiza el derecho de los Estados a la: Agresión. Legítima defensa. Repulsión. Rebelión.

Antes de su consagración oficial después de la segunda guerra mundial, el DIH ya existía en el: Derecho internacional general. Derecho internacional privado. Derecho de Estados Unidos. Derecho francés.

El DIH aplica en lo que se conoce en latín como: Jus in bello. Jus ad bello. Jus bellicum. Jus humanitatis.

Según lo visto, hacen parte del bloque de constitucional colombiano. Los convenios de Ginebra. Los tratados ambientales. Los tratados de libre comercio. La Carta de la ONU.

La figura del bloque de constitucional se incorporó al derecho colombiano en el año: 1995. 1991. 1992. 1945.

Un gobierno implementa detenciones preventivas masivas de personas migrantes en situación irregular, alegando "seguridad nacional". Organismos internacionales denuncian que estas medidas carecen de control judicial y violan debido proceso. ¿Qué estándar del Derecho Internacional de los Derechos Humanos aplica?. La soberanía estatal permite detenciones indiscriminadas de migrantes irregulares sin revisión judicial, por ser un tema de seguridad interna. El derecho a la libertad personal (Art. 9 PIDCP) exige que toda detención sea excepcional, justificada y sometida a revisión judicial pronta. Los migrantes en situación irregular no tienen derechos, según el principio de reciprocidad en el Derecho Internacional. La detención preventiva es válida si el gobierno declara estado de excepción, incluso sin plazo máximo ni garantías procesales.

Cuál de los siguientes tratados NO ha sido ratificado por Colombia y por ende está por fuera del bloque de constitucionalidad: Protocolo a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos relativo a la Abolición de la Pena de Muerte. Protocolo de San Salvador sobre Derechos económicos, sociales y culturales. Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradante.

Si en un problema jurídico concreto, dos o más principios constitucionales entran en conflicto o tensiones, conforme al desarrollo jurisprudencial constitucional,. Un principio puede dejar sin vigencia otro u otros principios que se contraponen. Se debe acudir a la metodología de la ponderación para definir el principio a aplicar. Es necesario acudir a los valores constitucionales para resolver la tensión. Es necesario acudir a una regla constitucional para definir qué principio ha de aplicarse.

La primera conferencia mundial sobre el medio ambiente se llevó a cabo en 1972 en Estocolmo, Suecia, colocando este tema en primer plano mundial al plasmar 26 principios como ejes de trabajo encaminados a su protección. Este derecho, según la doctrina, se ubica desde el punto histórico entre los derechos de. Tercera generación. Primera generación. Segunda generación. Cuarta generación.

Según Norberto Bobbio y Gregorio Peces-Barba, al hablar del tiempo o era de los derechos, cuando se refieren a la especificidad de los derechos implica que, en su evolución, el Estado viene a tener presente a sujetos de especial protección constitucional con el fin de garantizar. Los derechos colectivos. La igualdad real o material. La igualdad y la libertad formal. Los derechos culturales únicamente.

En la parte dogmática de las constituciones se suelen contemplar principios como elementos estructurales, definitorios e identitarios. Según la doctrina y la jurisprudencia, un principio constitucional es: Una regla política jurídica fundamental o constitucional. Un fin o propósito del estado en todos los tiempos. Un mandato normativo fundamental para el presente. Igual a un derecho individual propio del liberalismo.

Con relación a la especial categoría de los derechos fundamentales, en una interpretación sistemática de la Constitución Política de 1991, teniendo entre otros fundamentos el Capítulo I del Título II y los artículos 44 y 94, se puede concluir que: Todos los derechos son fundamentales, sin ninguna otra consideración doctrinal. Los derechos fundamentales son únicamente los ubicados en el Capítulo I del Título II de la C.P. La única fuente de los derechos fundamentales es la constitución política. Los derechos fundamentales pueden tener como fuente la constitución y otros institutos jurídicos.

La Constitución ha evolucionado, razón por la cual se puede hablar de Constitución antigua, Constitución medieval, Constitución moderna y Constitución contemporánea. Una de las diferencias relevantes entre la Constitución moderna y la Constitución contemporánea es que esta última: Adquiere fuerza normativa y aplicación directa. Se crea para proteger los derechos individuales. Adquiere fuerza de norma suprema en lo político. Nace para garantizar la tridivisión del poder.

A Hans Kelsen, al redactar la Constitución de Austria en 1920, se le atribuye la creación del sistema de control de constitucionalidad conocido como: Difuso y concreto. Concentrado y abstracto. Mixto o híbrido. Político.

Karl Loewenstein, en la clasificación o tipología que hizo de las constituciones desde el punto de vista ontológico, asevera que en ocasiones el Estado tiene una Constitución pero que el gobernante no tiene intención de acatarla y de aplicarla, es decir que es una Constitución aparente o seudoconstitución. Según el tratadista, en este supuesto estamos frente a una Constitución: Normativa. Semántica. Nominal. Sociológica.

Las constituciones tienen vocación de permanencia con el propósito de brindar a la Nación seguridad política y jurídica fundamental. Sin embargo, pueden ser reformadas. Cuando se establece un procedimiento especial y riguroso para dicho fin, estamos frente a una Constitución. Flexible. Rígida. Programática. Derivada.

La Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica de 1787 enfatiza en la organización y funcionamiento del Estado con base en la separación de poderes siguiendo los postulados teóricos de Montesquieu. Su declaración de derechos viene después con las primeras diez enmiendas. De lo anterior se puede inferir que dicha Constitución, originalmente hablando, hizo énfasis en: Los valores y principios constitucionales. La parte económica de la constitución. La parte dogmática de la constitución. La parte orgánica de la constitución.

Dentro de la clasificación tradicional de las constituciones está la desde el punto de vista de su originalidad, que se caracteriza por la creación o innovación de nuevas instituciones. En este orden de ideas, se puede señalar que la Constitución Alemana de 1949 es original al contemplar por vez primera la fórmula de Estado: Liberal de derecho. Federal y republicano. Social de derecho. Socialista de derecho.

Conforme a la jurisprudencia y a la doctrina, los derechos fundamentales, incluyendo la categoría de derechos sociales fundamentales, se caracterizan por: Su positivización constitucional y protección reforzada. Ser derechos e intereses colectivos y del ambiente. Su protección legal mediante procesos ordinarios. Tener una relación indirecta con la dignidad humana.

Las constituciones generalmente tienen preámbulo como una fórmula introductoria que, generalmente, da cuenta de cómo se hizo la Constitución, qué fines se persiguen y de los parámetros o marcos para las actuaciones estatales, y da sentido a las demás normas constitucionales, a su desarrollo legal y a su ejecución: La técnica constitucional recomienda que las constituciones tengan preámbulo, pero expresado de manera breve. Sin embargo, hay constituciones que tienen preámbulos extensos y algunas que no lo tienen. No obstante, las anteriores consideraciones, si una Constitución contempla preámbulo éste: Solamente vincula a los jueces constitucionales. En una mera declaración sin trascendencia. Tiene carácter vinculante al integrar la constitución. Únicamente obliga o vincula a los particulares.

Según lo prescrito por los revolucionarios franceses en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, en una nación se puede hablar de Constitución si se: opta por la forma de Estado federal y republicano. opta por la forma de Estado centralista y republicano. contempla por escrito de una manera solemne. garantizan los derechos y la separación de poderes.

El proceso constitucional fundacional que vivieron las naciones latinoamericanas, luego de la independencia de España, se afincó en la idea central de optar por: Gobiernos autocráticos y vitalicios. Buscar adherencia a otras potencias europeas. Gobiernos soportados en constituciones. Innovar instituciones para nuevos gobiernos.

Las sentencias de los tribunales o cortes constitucionales se caracterizan al contener amplios argumentos en búsqueda de legitimar sus decisiones. Cuando se habla de dichos al pasar o dichos de paso, entendidos como la parte motiva de la sentencia que busca contextualizar los aspectos filosóficos, teóricos, políticos, históricos, conceptuales, entre otros, relacionados con el tema a tratar, estamos frente a la: Decisión. Obiter dicta. Ratio decidendi. Intervención ciudadana.

Las sentencias de los tribunales o cortes constitucionales se caracterizan al contener amplios argumentos en búsqueda de legitimar sus decisiones. Cuando se habla de los motivos directamente relacionados con la decisión, donde se prescriben reglas y subreglas y se convierten en el precedente judicial constitucional, estamos frente a la: Decisión. Obiter dicta. Ratio decidendi. Intervención ciudadana.

Mediante la sentencia del juez John Marshall en 1803, proferida en el caso Marbury versus Madison, se creó el sistema de control de constitucionalidad conocido como: Difuso y concreto. Concentrado y abstracto. Mixto o híbrido. Político.

El poder constituyente se puede definir como la facultad que tiene una nación soberana de darse o de reformar su Constitución. Se suele clasificar en primario u originario y en secundario o derivado. El primero se caracteriza porque: Su proceder está reglado con antelación. Se ejerce únicamente para reformar la constitución. Su manifestación es implícitamente legítima. Es un poder constituido en la carta política.

Para acudir a los mecanismos del derecho internacional es importante el derecho interno. Sin embargo, existen algunas excepciones que permite acceder irectamente, estas son: Que en el Estado no existan recursos económicos para adelantar las investigaciones pertinentes y se esté ante una potencial vulneración de derecho humanos. Que no exista en el Estado una clara separación de las funciones del poder público; no exista en el derecho interno un recurso específico o existiéndolo sea ineficaz o se haya caído en denegación de justicia por violación al plazo razonable. Que no exista en el Estado una clara separación de las funciones del poder público ni exista en el derecho interno un recurso específico para resolver el caso o que el accionante se encuentre en grave estado de indigencia. Que las víctimas no tengan ayudas económicas para acudir ante los jueces nacionales o que su vida se encuentre en grave peligro.

De acuerdo con la Resolución 56/83 de 2001 de la Asamblea General de la ONU, la reparación integral se entiende materializada cuando: Cuando existiendo daños materiales e inmateriales se da exclusivamente la restitución. Cuando existiendo un daño jurídico se da la restitución, la indemnización y la satisfacción del perjuicio causado. Exclusivamente la indemnización cuando materialmente es imposible la satisfacción. La restitución cuando es materialmente posible, la indemnización cuando el perjuicio por vía de restitución no ha podido ser reparado y la satisfacción cuando éste no ha podido ser reparado por restitución o indemnización.

Los elementos comunes de la responsabilidad civil son: el hecho generador, el nexo causal y el perjuicio. Con base en la lectura de J. Barboza, la responsabilidad internacional por hecho ilícito se aparta de uno de esos tres elementos, a saber: El nexo causal, ya que este concepto implica el análisis y estudio de la culpa, elemento que no es necesario para que se configure la responsabilidad del Estado por ilicitud ya que tan sólo se requiere el desconocimiento de una obligación y un perjuicio. El daño, en razón a que éste no se debe probar pues hacerlo significa que se revive la teoría de la irresponsabilidad del Estado. El hecho generador, pues en realidad no se analiza si hay o no un hecho generador, sino que se debe probar simplemente si se desconoció o no una obligación internacional. El perjuicio, debido a que este concepto se remplaza por un daño denominado antijurídico.